La Directive 2010/31/UE du 19 mai 2010 qui refond la Directive 2002/91/CE du 16 décembre 2002 sur la performance énergétique des bâtiments définit la performance énergétique d’un bâtiment comme « la quantité d’énergie calculée ou mesurée nécessaire pour répondre aux besoins énergétiques liés à une utilisation normale du bâtiment, ce qui inclut entre autres l’énergie utilisée pour le chauffage, le système de refroidissement, la ventilation, la production d’eau chaude et l’éclairage » (à rapprocher désormais de la Directive 2012/27/UE du 25 octobre 2012 relative à l’efficacité énergétique).
Ces 5 usages du bâtiment font partie en effet des constantes de la performance énergétique du bâtiment; de sorte qu’ils se retrouvent tant dans la réglementation thermique (RT 2012, « la mesure des consommations d’énergie par usage ») que dans les contrats de performance énergétique.
La performance des bâtiments, telle qu’elle résulte de la loi dite « Grenelle 2 », est très élargie. Le nouvel alinéa 1 des articles L. 111-9 et L. 111-10 du code de la construction et de l’habitation évoque ainsi « les caractéristiques énergétiques et environnementales et la performance énergétique et environnementale, notamment au regard des émissions de gaz à effet de serre, de la consommation d’eau ainsi que de la production de déchets » soit liée à l’édification, l’entretien, la réhabilitation et la démolition du bâtiment, soit « des bâtiments ou parties de bâtiment existant qui font l’objet de travaux ».
Les règlementations thermiques (RT) qui se sont succédées, ont petit à petit intégré le critère des émissions de gaz à effet de serre. La réglementation thermique 2012 (RT 2012) consacre un coefficient dit de modulation selon les émissions de gaz à effet de serre des énergies utilisées (McGES) qui fait désormais pleinement partie de la formule de calcul de la consommation conventionnelle maximale d’énergie primaire du bâtiment ou de la partie de bâtiment.
Dans ce cadre, les engagements pris par le fournisseur auprès du bénéficiaire au titre de la performance énergétique sont juridiquement assez nombreux. Il peut s’agir d’abord d’engagements obligatoires car règlementés tels que le respect de la réglementation thermique en vigueur à la date du dépôt du permis de construire pour les bâtiments neufs ou à la date du devis ou du marché de rénovation pour les bâtiments existants. Plus loin le fournisseur peut proposer de s’engager sur des performances liées à des certifications (HQE) et labels (Minergie, Passiv Haus et BBC), c’est-à-dire au-delà de la réglementation thermique. Il peut enfin s’engager en considération des seules exigences du bénéficiaire lorsque la réglementation thermique n’est pas applicable ou lorsque celle-ci est applicable mais que la demande du bénéficiaire va au-delà (en dehors même du référentiel d’un label), dans le cadre par exemple d’une opération nécessitant des performances énergétiques très spécifiques parfois même en dehors de toute diminution des consommations énergétiques (en termes par exemple de qualité de l’air, d’hygrométrie, d’émissions de CO2, de température des pièces, etc.).
D’autres engagements seront optionnels mais conseillés alors que la réglementation ne les encourage pas (exemple de la «ventilation simple flux », qui est privilégiée dans certaines constructions, du simple fait qu’elle consomme réglementairement moins qu’une ventilation double flux, et cela en dehors de toute considération sur la performance globale en matière de consommation d’énergie, puisqu’une ventilation double flux, qui chauffe l’air entrant grâce à la chaleur récupérée sur l’air sortant, couplée avec un bâti fortement isolé en zone très froide, permet de réaliser une plus grande économie d’énergie). D’autres engagements encore seront pris en considération de la destination et/ou du gabarit du bâtiment (résidence, bureau, commerce, hôtel, usine, hangar, piscine, hôpital, école, etc.).
Il n’y a pas une rédaction type du contrat de performance énergétique. Il y a en effet autant de rédactions possibles qu’il existe une diversité des engagements pris par le fournisseur au titre de la performance énergétique du bâtiment. De surcroît, ces mêmes engagements peuvent trouver place dans des contrats qui n’ont pas forcément pour objet la seule performance énergétique du bâtiment (marché de travaux classique, VEFA, vente à terme). Ces contrats intègrent alors des clauses spécifiques faisant entrer des données énergétiques dans un champ contractuel traditionnel mais ne sont pas en eux-mêmes des contrats de performance énergétique (exemple de la notice descriptive d’un contrat classique de vente en l’état futur d’achèvement d’un bâtiment, intégrant la perspective d’une labellisation du bâtiment). Ces données énergétiques peuvent aussi se retrouver dans des contrats qui n’ont pas pour objet la performance énergétique du bâtiment lui-même mais la performance d’équipements et d’installations extérieures (contrat d’éclairage public ou de chauffage urbain). Il est intéressant de noter sur ce dernier point que les délégations de service public de chauffage urbain ne sont pas à proprement parler des contrats de performance énergétique de bâtiments puisque d’une part ces délégations consistent en la gestion du service public de chauffage urbain et d’autre part, elles sont financées directement par les usagers. Cependant ces contrats peuvent comporter des clauses relatives à la performance énergétique. Or il faut désormais savoir que l’article 85 de la loi Grenelle 2 a assoupli les conditions de recours aux avenants de prolongation des délégations de services publics de chauffage urbain qui mobilisent le recours à des énergies renouvelables de type par exemple biomasse ou géothermie … L’objectif de performance énergétique est donc devenu un nouveau cas de prolongation de la DSP par dérogation au principe de mise en concurrence périodique de ces contrats.
Enfin, en pratique, si le contrat de performance énergétique est plus souvent global, il ne l’est pas systématiquement.
GÉRANDO AVOCATS 