GÉRANDO AVOCATS

La société d’économie mixte à opération unique (SEMOP) est instituée par l’article L.1541-1 du CGCT (L. n° 2014-744 du 1^er juillet 2014, art. 1^er) qui dispose :

I.- Dans le cadre de ses compétences autres que l’exercice de missions de souveraineté, une collectivité territoriale ou un groupement de collectivités territoriales peut créer, avec au moins un actionnaire opérateur économique, sélectionné après une mise en concurrence dans les conditions définies à l’article L. 1541-2, une société d’économie mixte à opération unique.

La société d’économie mixte à opération unique est constituée, pour une durée limitée, à titre exclusif en vue de la conclusion et de l’exécution d’un contrat avec la collectivité territoriale ou le groupement de collectivités territoriales dont l’objet unique est :

1° Soit la réalisation d’une opération de construction, de développement du logement ou d’aménagement ;

2° Soit la gestion d’un service public pouvant inclure la construction des ouvrages ou l’acquisition des biens nécessaires au service ;

3° Soit toute autre opération d’intérêt général relevant de la compétence de la collectivité territoriale ou du groupement de collectivités territoriales.

Cet objet unique ne peut être modifié pendant toute la durée du contrat.

Le contrat peut inclure la conclusion, entre la société d’économie mixte à opération unique et la collectivité territoriale ou le groupement de collectivités territoriales, d’un bail emphytéotique administratif nécessaire à la réalisation de son objet.

II.- Sous réserve du présent titre, la société d’économie mixte à opération unique revêt la forme de société anonyme régie par le livre II du code de commerce et par le titre II du présent livre. Elle est composée, par dérogation à l’article L. 225-1 du code de commerce, d’au moins deux actionnaires. Elle ne peut pas prendre de participation dans des sociétés commerciales.

III.- Les statuts de la société d’économie mixte à opération unique fixent le nombre de sièges d’administrateur ou de membre du conseil de surveillance dont dispose chaque actionnaire. Ils sont attribués en proportion du capital détenu, ce nombre étant, le cas échéant, arrondi à l’unité supérieure.

Le président du conseil d’administration ou du conseil de surveillance est un représentant de la collectivité territoriale ou du groupement de collectivités territoriales.

La collectivité territoriale ou le groupement de collectivités territoriales détient entre 34 % et 85 % du capital de la société et 34 % au moins des voix dans les organes délibérants. La part de capital de l’ensemble des actionnaires opérateurs économiques ne peut être inférieure à 15 %.

IV.- La société d’économie mixte à opération unique est dissoute de plein droit au terme du contrat avec la collectivité territoriale ou le groupement de collectivités territoriales ou dès que l’objet de ce contrat est réalisé ou a expiré.

 

LES TEXTES APPLICABLES A LA SEMOP

Dispositions spécifiques à la SEMOP :

SEMOP : CGCT, art L1541-1 et s. et CJA, art L 551-1 (référé précontractuel)

Dispositions communes à d’autres sociétés:

SA : Code de Commerce

Et

SEM : CGCT, art L 1521-1 et s.

Deux nouvelles possibilités par rapport aux SPL, SPLA et SEM ordinaires:

– autoriser la conclusion d’un contrat de la commande publique dont l’exécution sera confiée non au candidat dont l’offre a été retenue mais à une société d’économie mixte dont ledit candidat deviendra actionnaire aux côtés de la collectivité locale ;

– le candidat retenu pourra détenir la majorité du capital social de la société d’économie mixte, la part réservée à la collectivité locale étant réduite à 34 % du capital.

 

LES SECTEURS PRIVILIGIES POUR LA SEMOP

Des secteurs économiques plus que d’autres devraient avoir les faveurs de la SEMOP : l’eau, les déchets, les transports, l’énergie, le haut débit, la rénovation urbaine, la construction ou la gestion d’équipements structurants…, qui sont aujourd’hui des secteurs faisant l’objet d’une attention particulière des collectivités territoriales, notamment pour des raisons financières. Ces secteurs sont à ce titre repris en régie par les collectivités dans le but affiché de mieux maîtriser la gestion du service public, notamment les tarifs et donc les coûts. Toutefois, ces reprises en régie ont leur lot de désillusions dès lors que certaines collectivités ne sont pas du tout équipées pour ce type de gestion, à commencer par des  personnels qui n’ont pas les compétences, outre le fait que ces collectivités n’ont pas les capacités financières pour faire face à certains risques.

L’instrument juridique de la SEMOP, placé désormais à côté du contrat de partenariat public-privé sans le supprimer (la SEMOP est un mode alternatif au contrat de partenariat et non une éventuelle modalité d’exécution de celui-ci), saura certainement pallier le succès très limité de ce dernier dont on  rappelle qu’il est un type de contrat administratif conclu entre une autorité publique et un ou plusieurs prestataires privés, qui se caractérise, contrairement aux marchés publics, par le transfert à un(des) partenaire(s) privé(s) de la maîtrise d’ouvrage d’un équipement et/ou de l’exploitation d’une activité propre à concourir à la réalisation d’une mission de service public. En contrepartie, le partenaire privé se voit confier des missions ou le droit de percevoir une redevance auprès des utilisateurs du service. Le contrat de partenariat englobe ainsi la conception, la construction, l’entretien, la maintenance et la gestion de l’équipement public. En France, le contrat de partenariat a été créé par l’ordonnance du 17 juin 2004.

Depuis 2005, seulement quelques centaines de contrat de partenariat et équivalents ont été signés, à travers 167 contrats de partenariat stricto sensu; environ 300 BEA; 35 BEH; 12 AOT/LOA (Rapport d’évaluation IGF sur les PPP – 2012).

Une affaire récente à révéler plusieurs limites à ce type de contrat : « la résiliation du PPP du Centre hospitalier sud-francilien avant son terme ».

La presse s’en est fait largement l’écho en rappelant que  le Centre hospitalier sud francilien (CHSF) et Eiffage avait signé « un accord de résiliation du partenariat public privé (PPP) aux termes duquel le groupe de BTP devait assurer le fonctionnement et la maintenance des bâtiments jusqu’en 2041. Les grandes lignes de la résiliation avaient été annoncées à la mi-mars : Eiffage obtient 80 millions d’euros d’indemnités moyennant certains travaux complémentaires, et fait une croix sur les surcoûts dont il réclamait le remboursement en justice (entre 175 et 200 millions en incluant les frais financiers de retard).

Pour prix de sa liberté, le CHSF, lui, prend en charge les 344 millions d’investissement de construction (le montant originel hors surcoût). Cela passe par deux opérations : il rembourse Eiffage des fonds propres injectés (10 % du montant) et reprend les emprunts bancaires souscrits pour le solde soit 90 %. Les banques ont accepté de les transférer à son nom. Au total, il paiera dans l’immédiat 170 millions (en indemnité, remboursement de fonds propres et TVA) puis remboursera les emprunts bancaires sur 30 ans. Avec les frais financiers des emprunts bancaires, la construction lui coûtera au final 680 millions » (LES ECHOS, 14 avril 2014).

Ce type de déconvenues a fini de décider la Commission des Lois de créer en son sein une mission d’information chargée de dresser un premier bilan de ces partenariats public-privé, mettant en exergue le fait que si au terme du un contrat de partenariat, la personne publique choisit en une seule fois les instances qui assureront le financement du projet, son architecture, sa construction, son exploitation, sa maintenance, son entretien, « ce choix global présente de nombreux inconvénients, notamment qu’il ne garantit en rien que les choix optimaux sont faits pour chaque fonction ».

Le Rapport d’information sur le contrat de partenariat de MM. Hugues Portelli et Jean-Pierre Sueur auprès de la Commission des Lois est à ce titre particulièrement intéressant. Il présente le contrat de partenariat comme :

« – Un outil à haut risque pour la puissance publique. Le contrat de partenariat présente plusieurs effets néfastes, notamment pour les générations futures.

Sur le plan financier, le contrat de partenariat est une bombe à retardement budgétaire souvent ignorée par des arbitrages de court terme.

Le contrat de partenariat rigidifie la dépense publique car les loyers sont des dépenses obligatoires pour la personne publique, ce qui provoque un effet d’éviction sur les autres dépenses de fonctionnement, parfois pour des projets en maîtrise d’ouvrage publique. De même, le paiement différé est une facilité pour la personne publique qui peut la conduire à surestimer ses capacités d’investissement. De surcroît, au gré de l’exécution du contrat, le coût final du projet peut évoluer, malgré l’évaluation préalable.

En outre, le contrat de partenariat n’est pas forcément adapté aux projets en cours, comme le montre le plan Campus.

Enfin, les collectivités territoriales, en particulier les plus modestes d’entre elles, ne disposent pas des ressources internes suffisantes pour négocier avec des grands groupes disposant de l’appui de plusieurs conseils : la situation est asymétrique. Ce risque est d’autant plus préoccupant que les personnes publiques développent un « syndrome d’addiction » : il est difficile d’écarter ce type de contrats pour les projets suivants car la personne publique perd progressivement les capacités internes pour assurer la maitrise d’ouvrage publique.

– Un effet d’éviction des PME-TPE

Les contrats de partenariat sont conclus essentiellement avec des grands groupes (Bouygues, Eiffage, Vinci). Les PME et TPE ont un accès très difficile aux contrats de partenariat, même de taille réduite. Elles sont alors reléguées à la « sous-traitance » du contrat de partenariat, sans bénéficier cependant des mêmes garanties que dans le cas d’un marché public classique. »

Compte tenu des caractéristiques de la SEMOP qui tendent à corriger ces imperfections, la SEMOP devrait trouver sa place dans les secteurs pour l’instant acquis au PPP, et pourrait libérer d’autres secteurs qui ne trouvent pas de solutions juridiques pour des interventions publiques-privées ; ce qui est déjà le cas dans d’autres pays d’Europe, notamment en Espagne avec la SEMOP espagnole dite Mixta.

Les statuts de la Mixta garantissent un rôle clé du partenaire public dans la gestion de la société et une transparence totale sur la performance du contrat. Le partenaire public est directement associé aux décisions stratégiques: plan d’investissements et de financement, dimensionnement du service, etc. Il peut exercer un contrôle direct sur la bonne gestion du service : suivi des résultats financiers de la société, niveau de service, qualité de gestion des clients, etc. Selon les opérateurs privés espagnols, le principal point fort de ces « Mixtas » est la recherche systématique du «consensus» dans la prise de décision. Cette «cogestion» facilite la gestion fluide des contrats. Le Maire de la commune est quasi-systématiquement le Président non-exécutif de la Mixta.

En France, la SEMOP devrait ainsi pouvoir être privilégiée dans «les familles de projets les mieux représentées» dans les PPP qui restent (par ordre décroissant en nombre de projets lancés ou en cours d’attribution) :

– les bâtiments (administratifs, d’enseignement et, dépôts et centres techniques, prisons, casernes, hôpitaux,..) ;

– les équipements et aménagements urbains (éclairage public, voirie, signalisation tricolore, vidéosurveillance…) ;

– les projets à dominante énergétique (plateforme de production distribution d’énergie, chaufferies-réseaux de chaleur,..) et les installations à caractère culturel (musées, théâtres,..) et sportif (stades, salles multi-usages, centres aquatiques…).

On peut imaginer toutefois d’autres activités telles que les travaux publics pour la construction d’un bâtiment avec performance énergétique (marché public de performance énergétique), ou simplement la construction d’un centre de conservation des collections d’un musée, d’un parc zoologique, d’une cité de la santé, etc…

On peut penser également que la SEMOP est plus adaptée à des contrats de longue durée de type DSP et concession de travaux, qu’à des marchés publics de travaux, et plus particulièrement lorsqu’il faut réunir certaines conditions de financement pour lesquelles la collectivité ne trouvent pas de solution dans la sphère strictement publique.

Les débats parlementaires ont ainsi démontré une réelle attente des élus en faveur de la SEMOP. Ces derniers « réclament de nouveaux instruments leur permettant de bénéficier du savoir-faire du secteur privé sans, pour autant, se passer d’une vraie maîtrise et d’un réel contrôle démocratique des conditions de fonctionnement de ces services publics locaux ».

 

CARACTERISTIQUES FONDAMENTALES DE LA SEMOP EN 8 POINTS

1. Forme de la SEMOP : SA (Conseil d’administration ou Directoire avec Conseil de surveillance).
2. Type d’actionnaires : entre une ou des collectivités territoriales (un groupement de collectivités territoriales) et au moins un opérateur économique (même les établissements publics industriels et commerciaux, nationaux ou locaux, voire les régies dotées de la personnalité morale, les établissements publics administratifs quand ils sont qualifiés d’opérateurs économiques ou même les associations d’après certains… ; en tous les cas, les personnes morales comme les personnes physiques).
3. Nombre d’actionnaires : au moins deux actionnaires, en dérogation au droit des sociétés anonymes (7 actionnaires).
4. Détention du capital : la collectivité territoriale détient entre 34 % (au minimum) et 85 % du capital de la société; a contrario, la personne privée détient entre 15 % (au minimum) et 66 % du capital de la société. La personne publique peut-être majoritaire ou minoritaire (minorité de blocage au sein du Conseil d’administration ou du Conseil de surveillance : pas grand risque pour l’opérateur privé au regard du traitement par la juridiction commerciale des actions en justice des actionnaires minoritaires), cette dernière situation est nouvelle au regard des autres EPL (SPL, SPLA, SEM) mais se situe dans la tendance actuelle, notamment au niveau de l’Etat qui intervient de plus en plus souvent par des prises de participations minoritaires.
5. Président de la SEMOP et répartition des sièges: Présidence du CA ou du Conseil de surveillance confiée de droit à un représentant de la collectivité locale. Le nombre de sièges dévolus dans ces instances est fixé en proportion du capital détenu.
6. Objet de la SEMOP : un objet unique qui ne peut être modifié au cours de l’existence de la SEMOP portant, de manière alternative, sur : « soit la réalisation d’une opération de construction, de développement du logement ou d’aménagement », « soit la gestion d’un service public pouvant inclure la construction des ouvrages ou l’acquisition des biens nécessaires au service », « soit toute autre opération d’intérêt général relevant de la compétence de la personne publique». La SEMOP peut conclure un BEA mais pas un contrat de partenariat stricto sensu pourtant mentionné initialement dans le projet de loi. Enfin, les concessions de services ne sont pas mentionnées au titre des contrats susceptibles d’être conclus par la SEMOP.
7. Durée limitée de la SEMOP : à la durée du contrat ce qui entraine la dissolution de la SEMOP à l’expiration du contrat mais également en cas de fin anticipée du contrat la liant à la personne publique, quelle qu’en soit la raison. Toutefois, le texte n’indique pas que la durée de la SEMOP doit se caler sur la durée initiale du contrat de sorte qu’en cas de prolongation du contrat (possibilités de prolongation en matière de marchés publics ou de DSP), la SEMOP survivra d’autant.
8. Participations dans d’autres sociétés : la SEMOP ne peut pas prendre de participation dans les sociétés commerciales.

 

LES PROCEDURES DE MISE EN CONCURRENCE SEULES APPLICABLES POUR LE CHOIX DE L’OPERATEUR ECONOMIQUE, ACTIONNAIRE DE LA SEMOP

L’opérateur économique, futur actionnaire de la SEMOP, est sélectionné dans le strict respect des procédures de mise en concurrence existantes. La procédure de création d’une SEMOP est donc celle applicable selon la nature du contrat à conclure : délégation de service public, concession de travaux, concession d’aménagement ou marché public. Seul est ajouté aux documents constitutifs d’un des contrats précités, un document de préfiguration prévoyant les caractéristiques, modalités et coût prévisionnel global de l’opération au titre de la SEMOP à mettre en place.

Il faut rappeler ainsi, pour chacun de ses contrats, les procédures de passation existantes. Les travaux parlementaires les ont eux-mêmes rappelées pour insister sur le lien étroit entre la procédure de création de la SEMOP et la procédure de passation du contrat, objet de la SEMOP. On en reprendra ici les termes.

 

La délégation de service public

La délégation de service public (DSP) diffère du marché public –l’objet du marché public est de délivrer une prestation déterminée sans association à la gestion d’un service public). Dans le cadre de la DSP, la collectivité confie la gestion d’un service public dont elle a la responsabilité à un opérateur économique dont la rémunération est liée aux résultats de l’exploitation du service avec une prise de risque pour l’opérateur. Alors que, pour un marché public, l’opérateur reçoit de la commune un paiement intégral et immédiat, pour une délégation de service public sa rémunération est tirée principalement de l’exploitation du service.

Si la collectivité a toujours le libre choix de son délégataire, ce choix ne peut intervenir qu’au terme d’une procédure de mise en concurrence garantissant l’entière transparence des décisions, prévue par les articles L. 1411-1 et suivants et les articles réglementaires afférents du code général des collectivités territoriales.

 

La concession de travaux publics

Les contrats de concession de travaux publics sont « des contrats administratifs dont l’objet est de faire réaliser tous travaux de bâtiment ou de génie civil par un concessionnaire dont la rémunération consiste soit dans le droit d’exploiter l’ouvrage, soit dans ce droit assorti d’un prix », selon l’article 1er de l’ordonnance n° 2009-864 du 15 juillet 2009 relative aux contrats de concession de travaux publics. Cette ordonnance a adapté les règles applicables aux concessions de travaux, régies par la loi n° 91-3 du 3 janvier 1991, dite « loi Sapin » relative à la transparence et à la régularité des procédures de marchés, au titre III de la directive 2004/18/CE du 31 mars 2004 relatif aux règles dans le domaine des concessions de travaux publics et a inséré dans le code général des collectivités territoriales les articles L. 1415-1 à L. 1415-9 concernant les règles de passation applicable aux collectivités.

 

La concession d’aménagement

Selon l’article L. 300-1 du code de l’urbanisme, « les actions ou opérations d’aménagement ont pour objet de mettre en oeuvre un projet urbain, une politique locale de l’habitat, d’organiser le maintien, l’extension ou l’accueil des activités économiques, de favoriser le développement des loisirs et du tourisme, de réaliser des équipements collectifs, de lutter contre l’insalubrité, de permettre le renouvellement urbain, de sauvegarder ou de mettre en valeur le patrimoine bâti ou non bâti et les espaces naturels ». « L’aménagement […] désigne l’ensemble des actes des collectivités locales ou des établissements publics de coopération intercommunale qui visent, dans le cadre de leurs compétences, d’une part, à conduire ou à autoriser des actions ou des opérations […] et, d’autre part, à assurer l’harmonisation de ces actions ou de ces opérations». La concession d’aménagement est un contrat par lequel la personne publique ayant pris l’initiative de l’opération en délègue l’étude et la réalisation à un aménageur public ou privé. Le concessionnaire assure la maîtrise d’ouvrage des travaux et équipements concourant à l’opération prévus dans la concession, ainsi que la réalisation des études et de toutes missions nécessaires à leur exécution. Il peut être chargé par le concédant d’acquérir des biens nécessaires à la réalisation de l’opération, y compris, le cas échéant, par la voie d’expropriation ou de préemption. Il procède à la vente, à la location ou à la concession des biens immobiliers situés à l’intérieur du périmètre de la concession.

Les contrats dans lesquels le montant total des produits de l’opération d’aménagement est inférieur au seuil de 5 150 000 euros hors taxes sont soumis à une publicité et à une procédure adaptées, selon des modalités inspirées par l’article 28 du code des marchés publics. Par « produits de l’opération », il faut comprendre l’ensemble des recettes, mais également l’ensemble des apports et plus généralement de toute somme perçue par le concessionnaire.

Au-delà de ce seuil, l’article R. 300-11-2 du code de l’urbanisme renvoie pour l’essentiel à la procédure de passation des contrats de partenariat, en rendant applicables, pour les collectivités territoriales et leurs établissements publics, les articles L. 1414-5 à L. 1414-8 et D. 1414-1 à D. 1414-5 du code général des collectivités territoriales.

Cependant, certaines dispositions particulières prennent en compte les spécificités du contrat d’aménagement.

Les contrats d’aménagement ne sont pas soumis à l’évaluation préalable prévue à l’article 2 de l’ordonnance n° 2004-559 du 17 juin 2004 sur les contrats de partenariat. Cet article subordonne leur procédure de passation à la réalisation d’une étude préalable, réalisée avec le concours de l’un des organismes experts créés par décret, démontrant que le niveau de complexité, l’urgence ou le bilan coût/avantages de l’opération projetée justifie le recours à un contrat de partenariat.

En application de l’article 5 du même texte, les contrats peuvent donc être passés « selon les procédures du dialogue compétitif, de l’appel d’offres ou selon une procédure négociée », réservée aux contrats de partenariat inférieurs aux seuils européens puisque le code de l’urbanisme prévoit déjà, dans ce cas de figure, une procédure adaptée.

L’alternative au-delà des seuils sera donc entre le dialogue compétitif ou l’appel d’offres. Le recours à la procédure du dialogue compétitif, qui paraît particulièrement adaptée aux concessions d’aménagement, est subordonné à la condition de complexité du projet, définie comme le fait pour la personne publique d’être « objectivement dans l’impossibilité de définir seule et à l’avance les moyens techniques pouvant répondre à ses besoins ou d’établir le montage financier ou juridique du projet ».

Le dossier de consultation est principalement composé d’un programme fonctionnel, qui doit indiquer au minimum les caractéristiques essentielles de la concession, le programme prévisionnel des équipements et constructions, et les conditions de mise en œuvre de l’opération. Le dialogue peut porter sur tous les aspects du contrat, mais doit être soigneusement organisé pour respecter les obligations d’égalité de traitement et de transparence, qui requièrent une traçabilité des étapes du dialogue et des discussions. Les critères d’attribution doivent être publiés et pondérés. Ils sont précisés à l’article R. 300-11-3 du code de l’urbanisme, qui impose de les définir et de les apprécier de manière « à tenir compte du coût global de l’opération au regard de son bilan prévisionnel, intégrant la totalité des recettes et des dépenses à prendre en considération et le respect des exigences du développement durable. »

 

Les marchés publics

Un marché public est un contrat passé par une personne publique assujettie avec un opérateur économique pour répondre à l’un de ses besoins en matière de travaux, de fournitures ou de services. Il donne lieu à la rémunération d’une prestation. Un marché public implique l’initiative de la personne publique, un lien direct entre les sommes versées et les prestations réalisées, une contrepartie directe pour la personne publique. Un accord-cadre régi par l’article 76 du code des marchés publics est un contrat conclu entre un des pouvoirs adjudicateurs et des opérateurs économiques publics ou privés, ayant pour objet d’établir les termes régissant les marchés à passer au cours d’une période donnée, notamment en ce qui concerne les prix et, le cas échéant, les quantités envisagées. La passation d’un marché public ou d’un accord-cadre est soumise à des règles de publicité, de mise en concurrence et d’impartialité au titre du Code des Marchés Publics.